3.1. Hoger recht
In de memorie van toelichting en nota’s van wijziging bij de Woo is reeds ingegaan op de verhouding tot diverse internationale bepalingen en artikel 110 van de Grondwet. In de toelichting bij de voorgestelde wijziging van artikel 5.1, tweede lid, Woo wordt aanvullend ingegaan op de verhouding tot het Verdrag van Aarhus en het Verdrag van Tromsø.
Verhouding tot de Algemene verordening gegevensbescherming
De Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: AP) heeft over de Woo geadviseerd bij brief van 7 juni 2016 aan de commissie Binnenlandse Zaken en de Hoge Colleges van Staat/Algemene Zaken en Huis van de Koning van de Eerste Kamer. De AP miste overwegingen over de noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit van de bepalingen in het wetsvoorstel betreffende de verwerking van persoonsgegevens. De AP noemde daarbij artikel 10 van de Grondwet (waarin het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is vastgelegd, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen) en artikel 8 EVRM (waarin het recht is vastgelegd op respect voor ieders privéleven, waarbij de inmenging in de uitoefening van dat recht door enig openbaar gezag slechts is toegestaan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk ten behoeve van, voor zover hier van belang, de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen). Inmiddels is daar natuurlijk bijgekomen de verhouding tot de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: AVG). De toegang tot publieke informatie is noodzakelijk in een democratische samenleving. Daarom omvat artikel 10 EVRM mede de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, waarvoor de overheid de benodigde informatie ter beschikking moet stellen. Daarom roept artikel 110 van de Grondwet een plicht voor de overheid in het leven om bij de uitvoering van haar taak openbaarheid te betrachten. Bij de openbaarmaking die voortvloeit uit de uitoefening van die plicht zal de overheid onvermijdelijk in sommige gevallen persoonsgegevens verwerken. Artikel 86 AVG houdt hier ook rekening mee. In dat artikel is bepaald dat persoonsgegevens in officiële documenten die in het bezit zijn van een bestuursorgaan, door het bestuursorgaan in kwestie openbaar mogen worden gemaakt, overeenkomstig het Unierecht of het lidstatelijk recht dat op de overheidsinstantie van toepassing is, teneinde het recht van toegang van het publiek tot officiële documenten in overeenstemming te brengen met het recht op bescherming van persoonsgegevens uit hoofde van deze verordening. De Wob en de Woo zijn voorbeelden van lidstatelijk recht als bedoeld in artikel 86 AVG, waarin een balans tussen de openbaarheid van informatie en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is opgenomen, die bijvoorbeeld tot uitdrukking komt in de uitzonderingsgronden van artikel 5.1 Woo. Een mooi voorbeeld waarbij die toegang zowel wordt erkend als begrensd, is te vinden in een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak uit 2002 over een Wob-verzoek over ligplaatsen van woonboten,10 waarin de Afdeling overwoog dat vergunningen, tegen de verlening waarvan door derden rechtsmiddelen kunnen worden aangewend, gelet op hun aard, in beginsel openbaar moeten worden geacht. Dat leidde tot de slotsom dat de vergunningen voor ligplaatsen openbaar waren en een lijst met illegale ligplaatsen niet.
Ook met de proportionaliteit en subsidiariteit is in de Woo rekening gehouden. Zo zijn in artikel 3.3 Woo van de verplichting tot actieve openbaarmaking uitgesloten de beschikkingen waarbij het belang van openbaarheid niet op voorhand prevaleert boven het belang van de persoonlijke levenssfeer. Bij andere actieve openbaarmaking of bij openbaarmaking op verzoek zal het belang van de persoonlijke levenssfeer moeten worden afgewogen tegen het belang van openbaarheid. Dat zal bij de actieve openbaarmaking van beschikkingen en oordelen over klachten resulteren in documenten waarin de namen van natuurlijke personen zijn doorgehaald of vervangen door neutrale termen als «aanvrager» of «klager», zoals ook bij de publicaties van rechterlijke uitspraken op rechtspraak.nl de namen van natuurlijke personen zijn verwijderd. Omdat de initiatiefnemers zowel de openbaarheid als de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van groot belang achten, is voorzien in een gefaseerde inwerkingtreding van de verplichting tot actieve openbaarmaking, zodat werkprocessen indachtig het adagium «openbaarheid by design» kunnen worden aangepast, resulterend in twee versies van een document, een versie die is bedoeld voor de geadresseerde en het archief van het bestuursorgaan en een openbare versie waarin de namen zijn vervangen door een neutrale term als «aanvrager» of «klager». Bij verzoeken om informatie onder de Wob is de uitzonderingsgrond voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer een van de meest toegepaste uitzonderingsgronden. De initiatiefnemers verwachten dat onder de Woo, die op dat punt gelijkluidend is aan de Wob, de persoonlijke levenssfeer adequaat zal worden beschermd. De opmerkingen van de AP over het begrip «instemming» hebben geleid tot een aanpassing van artikel 5.1, tweede lid, onderdeel e, Woo. In de artikelsgewijze toelichting bij de wijziging van artikel 5.5 Woo wordt uitgebreid ingegaan op de verhouding van dat artikel met de AVG. Ook bij de toepassing van de artikelen 5.6 en 5.7 dient een bestuursorgaan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in ogenschouw te nemen, hetgeen kan leiden tot weigering van het verzoek of het verbinden van op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer gerichte voorwaarden aan het verlenen van de toegang tot informatie.
Verhouding tot bijzondere openbaarmakingsregimes waaraan Nederland verdragsrechtelijk is gebonden
In de memorie van toelichting bij de Wob wordt ingegaan op de verhouding van de Wob tot bij of krachtens gestelde internationale voorschriften: «Bijzondere openbaarheidsregelingen, internationale voorschriften, gesteld bij of krachtens verdragen die voor Nederland van kracht zijn kunnen eveneens voor de WOB gaan. Volkenrechtelijke verplichtingen voor de overheidsorganen hebben immers voorrang boven bepalingen van nationaal recht.»11 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak wijkt de Wob als algemene regeling voor internationale voorschriften gesteld bij of krachtens verdragen die voor Nederland van kracht zijn, indien deze een uitputtend karakter hebben.12 Is dat het geval, dan is een beoordeling van een verzoek op grond van de Wob daar niet mee verenigbaar. De Woo vindt in een dergelijk geval geen toepassing, waardoor het bestuursorgaan ook niet meer toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek. De initiatiefnemers achten het van belang dat deze lijn wordt voortgezet voor de Woo.
In het advies van de Europese Centrale Bank (hierna: ECB) wordt aandacht gevraagd voor de verhouding tussen de Woo en Europese regels inzake het beroepsgeheim voor de ECB13 en de toegang van het publiek tot documenten van de ECB. De initiatiefnemers onderschrijven de stelling van de ECB dat de Woo geen afbreuk mag doen aan uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen.
Een verzoek op grond van de Wob of de Woo kan mede betrekking hebben op documenten die afkomstig zijn van EU-instellingen. Het Unierecht kent diverse openbaarmakingsregelingen. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan de Eurowob, maar ook aan openbaarmakingsregelingen die bijvoorbeeld gelden voor specifieke instellingen. De beoordeling van een verzoek op grond van de Wob of de Woo dient plaats te vinden met inachtneming van deze voorschriften. Een voorbeeld betreft artikel 5 van het Besluit ECB/2004/3 van de Europese Centrale Bank, dat ook in het advies van de ECB wordt aangehaald. Op grond van deze bepaling mogen documenten die afkomstig zijn van het Europees Monetair Instituut of van het Comité van presidenten, door nationale centrale banken (in Nederland is dit de Nederlandsche Bank, hierna: DNB) alleen openbaar worden gemaakt op voorwaarde van voorafgaande raadpleging van de ECB over de reikwijdte van de toegang, tenzij duidelijk is dat het document wel of niet openbaar moet worden gemaakt.14 Toepassing van de Woo kan dan alleen geschieden met inachtneming van dit voorschrift. Concreet betekent dit dat DNB in geval van een verzoek om informatie dat betrekking heeft op een van deze documenten, eerst de ECB moet raadplegen alvorens zij het verzoek om informatie toe kan wijzen, tenzij duidelijk is dat het document wel of niet openbaar moet worden gemaakt.
Een vergelijkbaar voorbeeld betreft het eveneens door de ECB aangehaalde artikel 2 van het Besluit (EU) 2015/811 van de Europese Centrale Bank (ECB/2015/16). Dit artikel schrijft voor dat wanneer een nationale centrale bank een verzoek ontvangt inzake een ECB-document dat zij in haar bezit heeft, de nationale centrale bank de ECB raadpleegt over de reikwijdte van de te verlenen toegang, zulks voorafgaand aan een besluit betreffende openbaarmaking, tenzij het duidelijk is dat het document wel of niet openbaar moet worden gemaakt.15
3.2. Nationale regelgeving
Verhouding tot bijzondere wettelijke openbaarmakingsregimes
De Woo is van toepassing tenzij een bij bijzondere wet vastgelegd apart regime van toepassing is. Dit is vastgelegd in artikel 8.8 Woo en de bijlage bij dat artikel. De bijlage bij artikel 8.8 bepaalt dat de in die bijlage genoemde bepalingen voorgaan op de artikelen 3.1, 3.3, 4.1, 5.1, eerste, tweede en vijfde lid, en 5.2. Uit artikel 8.8 vloeit niet (a contrario) voort dat de overige artikelen uit de Woo telkens (onverkort) van toepassing zijn op de bijzondere wetten die in de bijlage zijn genoemd. Maar als artikel 4.1 over het indienen van een verzoek om informatie niet van toepassing is, kom je aan bijvoorbeeld de toepassing van artikel 4.4 over de beslistermijn simpelweg niet toe. Artikel 5.5 (betreffende het verzoek om gegevens over de verzoeker) is niet in deze opsomming opgenomen, omdat dat artikel een eigen afbakeningsregime kent, zie de toelichting bij de wijziging van artikel 5.5. De artikelen 5.6 (betreffende informatie wegens klemmende redenen) en 5.7 (toegang ten behoeve van onderzoek) zijn kan-bepalingen en hoeven daarom niet uitgezonderd te worden. Ongetwijfeld staan sommige van de in de bijlage opgenomen artikelen in de weg aan toepassing van de artikelen 5.6 en 5.7 Woo.
De keuze voor de bijlage roept de vraag op of een bijzonder regime ook voorrang kan hebben op de Woo als het niet in de bijlage is opgenomen. De situatie kan zich voordoen dat na inwerkingtreding van de Woo een rechter tot de conclusie komt dat een niet in de bijlage opgenomen regeling die eerder dan de Woo in werking is getreden uitputtend is bedoeld. In dat geval geldt, evenals onder de Wob, de bedoeling van de wetgever. Bij nieuwe in wetten vast te leggen uitzonderingen, zou naar het oordeel van de initiatiefnemers uit het oogpunt van uniformiteit in beginsel moeten worden gekozen voor wijziging van de bijlage bij de Woo. De initiatiefnemers kunnen zich voorstellen dat hierover een aanwijzing wordt opgenomen in de Aanwijzingen voor de regelgeving, zoals dat in aanwijzing 5.49 is gebeurd voor de bijlagen bij de Awb. Maar ook hier geldt dat de bedoeling van de wetgever (een uitputtend bedoeld openbaarheidsregime) zwaarder weegt dan de vormgeving ervan. De initiatiefnemers gaan ervan uit dat de wetgever bij gelegenheid nieuwe uit jurisprudentie volgende uitzonderingen toevoegt aan de bijlage.
Aanpassing van wetten
In de Woo worden in hoofdstuk 9 een groot aantal verwijzingen in verschillende wetten naar de Wob vervangen door verwijzingen naar de Woo. Deze wijzigingen worden geactualiseerd en aangevuld met wijzigingen die noodzakelijk zijn geworden na de aanvaarding van de Woo in de Tweede Kamer. Samenloopbepalingen zijn voorts opgenomen in artikel 18g van de Wet Huis voor klokkenluiders (ter vervanging van de artikelen 9.54 en 9.55 Woo), in de artikelen Xd en Xe van het wetvoorstel wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten in verband met aanpassingen van de tarief- en prestatieregulering en het markttoezicht op het terrein van de gezondheidszorg16 (in verband met wijziging van het in artikel 9.35 van de Woo genoemde artikel 49c Wet marktordening gezondheidszorg) en artikel 33 van de Wet beveiliging netwerk- en informatiesystemen.17
Caribisch Nederland
De Woo is niet van toepassing op de bestuursorganen van de drie openbare lichamen van Caribisch Nederland en de Rijksvertegenwoordiger. Op deze organen is de Wet openbaarheid van bestuur BES van toepassing (zie artikel 1, onderdeel a, van die wet).
Voetnoten
10. Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 1 mei 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE2047.
11. Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 19.
12. Zie bijvoorbeeld: ABRvS 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2979.
13. Artikel 37 van de statuten van het Europees Stelsel van centrale banken en van de Europese Centrale Bank. Deze statuten vormen een protocol bij het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
14. Op grond van dit artikel kan DNB er tevens voor kiezen om het verzoek door te geleiden aan de ECB.
15. Ook op grond van dit artikel kan DNB er tevens voor kiezen om het verzoek door te geleiden aan de ECB.
16. Kamerstukken 34 445.
17. Stb. 2018, nr. 387.